ETMOLOGIA DA PALAVRA DIREITO

Revendo meus livros antigos, me deparei com “Instituições de Direito Civil”, de Limongi França, que na minha época de estudante era um dos melhores autores.

Resolvi compartilhar alguns assuntos trazidos no livro, principalmente a parte conceitual atualizando e dando uma linguagem técnica, porém menos clássica.

Irei copiar a íntegra do texto original e depois farei comentários, atualizações e algumas jurisprudências.

Este será o primeiro post, depois tem mais.

O primeiro assunto é: “ETIMOLOGIA DA PALAVRA DIREITO”.

“A palavra direito, em nosso vernáculo, deriva imediatamente do latim directum.

No Direito Romano, o vocabulário utilizado para exprimir o direito era outro – jus-juris,da raiz sânscrita ju, de onde jumentum e jungere.

Mas, enquanto a expressão romana externada com oportunidade a idéia de jugo, isto é, vínculo que o direito cria entre as pessoas,o designativo traz consigo a metáfora de que o direito deve ser uma linha direta, exatamente conforme com a regra.

Assim, fundamentalmente, é direito aquilo que está conforme com as leis.”

Sobre o assunto, escolhi trecho de um artigo de Sérgio Assoni Filho, publicado no JURIS SÍNTESE:

“O desenvolvimento da ciência jurídica revelou que o conceito “Direito” pode ser vislumbrado sob mais de uma perspectiva, e que essas múltiplas concepções a seu respeito são, por sua vez, reveladoras da existência de diferentes formas de pensamento jurídico, de modo que um mesmo fenômeno jurídico pode ser compreendido de diversas maneiras, com destaque para a sua análise a partir da norma, da decisão ou do ordenamento concreto.

O Direito, como produto histórico-cultural, deve ser considerado um reflexo da realidade fática e também um dos níveis desta realidade, pois as concepções ou formas de pensamento jurídico se afirmaram em diferentes épocas e em diferentes lugares, denunciando a existência de um contraste não entre Direito e norma, decisão ou ordenamento, mas sobre a diferença entre o pensamento fundado sobre norma, decisão ou ordenamento.

Com a chegada do século XX, foram superados os argumentos normativistas (a abstração normativa era considerada capaz de solucionar os casos concretos por ser impessoal e objetiva), bem como os argumentos decisionistas (a decisão soberana era reputada infalível), diante da constatação de uma indispensável relação existente entre ordem jurídica positiva e realidade social, de maneira que o ordenamento jurídico apenas será considerado legítimo se nele houver o reconhecimento de uma responsabilidade ético-social.

Isso porque se chegou ao entendimento de que as regras jurídicas não são capazes de absorver, por si sós, todas as regras de cunho ético vigentes em uma sociedade, de modo que qualquer processo de decisão relativo a cenários de caráter histórico-cultural não poderá ser regido exclusivamente por normas positivadas, uma vez que a solução ao caso concreto, muitas vezes, deverá ter em conta elementos que não foram transpostos para o texto legal, a fim de que o referido processo jurídico-decisório esteja verdadeiramente à procura de uma solução amparada pela realidade fática.

Assim sendo, ganhou espaço o pensamento jurídico que concebe o Direito como ordenamento (estrutura concreta), em que as normas jurídicas são apenas uma limitada parcela do que compõe o objeto de análise da ciência jurídica, pois as normas têm reflexos profundos na realidade social, até porque uma legítima ordem jurídica se presta às mudanças institucionais necessárias, indo muito além da tradicional preocupação (normativista ou decisionista) com a mera solução dos casos concretos.

Encarar o Direito como instância do todo social existente, interagindo diretamente com os outros níveis da realidade (político, econômico e ideológico), ou da chamada estrutura social global, advém de uma nova forma de pensar a ciência jurídica, a partir de um espectro sistemático e principiológico, resultante de uma lenta e gradual evolução científica, com sucessivas aberturas metodológicas, que passou a levar em consideração finalidades, interesses, valores, conceitos, problemas concretos e instrumentos lingüísticos, sempre com referência aos textos normativos, mas os transcendendo, a fim de alcançar as verdadeiras aspirações dos destinatários da referida ordem jurídica.

Hodiernamente, portanto, exige-se um novo padrão, marcado pela busca ao atingimento de uma justiça material, não só na produção, mas também na interpretação/aplicação do Direito, havendo rejeição a pré-entendimentos decorrentes de um discurso meramente formal. Tais modelos pré-estruturais de caráter formal não são suficientes para a obtenção de uma solução jurídica legitimamente vinculada à realidade, posto que as regras jurídicas apenas têm efetiva correspondência aos fatos se forem encaradas como simples integrantes de um sistema, que deve levar em conta, necessariamente, também elementos suprapositivos como os dados sociológicos, ou seja, um verdadeiro “consenso” entre as soluções concretas somente pode ser obtido a partir de um discurso sistemático.

Desse modo, o Direito somente estará apto à proteção dos interesses socialmente relevantes se analisado sob a ótica de um sistema capaz de oferecer tratamento semelhante aos problemas concretos apresentados, a fim de que os conflitos de interesses nascentes no meio social sejam solucionados por meio de decisões previsíveis, que não dêem ensejo à existência de arbitrariedades em cada caso concreto.

Como a complexidade da realidade fática não pode ser plenamente apreendida pela ordem jurídica, torna-se premente a utilização de fórmulas generalizadoras (reduções dogmáticas), que possibilitem a comunicação de seu conteúdo à sociedade por ela regida. Todavia, tais fórmulas devem ser observadas com reservas, justamente porque o universo das realidades jurídicas também proporciona um enorme leque de possibilidades de interpretação/aplicação.

Daí evidenciarmos a necessidade de um pensamento jurídico de índole sistemática, tendo em mente que as regras jurídicas responsáveis pela ordenação social devem estar perfeitamente conectadas com as fórmulas de sua exteriorização, como que em um verdadeiro todo sintético. O que só é possível com o advento de uma ordem de princípios gerais de Direito, pois a estruturação principiológica confere a desejada estabilidade ou previsibilidade à ordem jurídica, visto que cada norma jurídica será interpretada/aplicada de acordo com o contexto sistêmico do qual ela faz parte, pois os princípios jurídicos gerais vão além da consideração das preferências ou valores subjetivos do intérprete/aplicador.

A produção prática do Direito resultará de um processo unitário de interpretação/aplicação, ou seja, de uma única operação agregadora de elementos normativos e elementos da realidade, cabendo ao intérprete/aplicador do Direito a materialização da solução, transformada em uma norma de decisão do caso concreto, na qualidade de norma jurídica geral a ele referível, portanto, responsável pela sua concretização.

A partir desse pensar sistemático do fenômeno jurídico, podemos então conceber o Direito como uma ordem institucional concreta, inclusive, reveladora de uma nova dinâmica do intervencionismo estatal nos outros domínios da estrutura social global, utilizando o Direito como verdadeiro instrumento de implementação de políticas públicas na atualidade, é dizer, regulando situações estruturais e também conjunturais, de modo que o conhecimento do fenômeno jurídico, no atual estágio de evolução da ciência jurídica, requeira meditações que levem em conta, ao mesmo tempo, as perspectivas da norma, da decisão e, particularmente, do ordenamento concreto.”

Cadastro de Alunos Inadimplentes

O ARTIGO ABAIXO CONSEGUI NO SITE CONSULTOR JURÍDICO. TRATA DE ASSUNTO PELÊMICO E ATUAL, ALÉM DE MOSTRAR AS INCONSTITUCIONALIDADES DO CINEB – CADASTRO DE EDUCAÇÃO BRASILEIRA, UMA ESPÉCIE DE SPC DAS INSTITUIÇÕES DE ENSINO. VALE A PENA LER.

Por Joung Won Kim,
advogada (OAB-SP nº 125.102) e
membro efetivo da Comissão de Defesa do Consumidor da OAB-SP.

Segundo o noticiário, o Cadastro de Informações de Educação Brasileira (Cineb) contendo os nomes e dados dos alunos e ou de seus representantes legais inadimplentes há mais de 90 dias, idealizado pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (Confenen), foi testado desde julho do ano em curso, sendo lançado oficialmente em outubro.

Ainda, a Confenen justifica a sua criação, em função dos “inadimplentes “propositais”, o que segundo a entidade, são aqueles que “deixam de pagar programadamente, usando brecha legal. Faz a matrícula, nada mais paga, no fim do ano pede a transferência e vai aplicar o mesmo golpe em outra escola”. (1)

Sob alegação de não haver vedação legal, não bastasse o contrato de prestação de serviço educacional (título extrajudicial), legitimam-se as escolas, por meio de cláusula mandato, a sacar contra os alunos as duplicatas, letras de câmbio, notas promissórias ou quaisquer outros títulos de crédito, além de promover a negativação dos nomes junto à SCPC e Serasa. Defendem ainda, a aplicação da multa de 10%, uma vez que o fornecimento de serviço educacional não envolve a outorga de crédito ou concessão de financiamento, sendo inaplicável a multa de 2% prevista no art. 52, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990).

Multa de 2% e a interpretação sistemática – A boa doutrina jurídica ensina que a interpretação da lei deve ser sistemática, ou seja, “É a que, associando os elementos gramatical e lógico, procura a exata inteligência da lei, tendo em vista a relação das palavras e do pensamento com a razão natural, justiça, ordem e bem geral, para atingir, por meio de legítimas e fundadas conclusões, o verdadeiro ou mais normal sentido do texto, e adotá-lo como o que exprime a vontade do legislador.” (2)

E a vontade do legislador não foi restringir a incidência da multa de 2% na situação como descrita, mas, sim, de aplicá-la em toda a relação de consumo, entendimento também afirmado pelos nossos Tribunais.

Negativação do nome no SCPC e Serasa – O serviço educacional prestado pela iniciativa privada é uma função delegada pelo Estado (CF, arts. 174, 175 e 205), constituindo-se num direito social (CF, art. 6º), o que implica em afirmar a ausência de caráter comercial e ou mercantil, razão pela qual, a negativação do nome de aluno inadimplente lançada nos órgãos de restrição de crédito é indevida, ensejando danos morais ao ofendido.

Por outro lado, a cláusula mandato impressa no contrato escolar, exigindo do aluno prévia autorização para emissão de título de crédito, por si só, gera a nulidade (CDC, art. 51, inciso IX).

Ademais, se o próprio contrato é um título extrajudicial, a emissão de outros títulos de crédito ou a exigência de outras garantias, representa um desequilíbrio contratual (CDC, art. 51, inciso IV).

O prazo de 90 dias de inadimplência – Trata-se de um prazo arbitrário, estipulado unilateralmente pelos idealizadores. Não há previsão legal tampouco entendimentos jurisprudenciais.

Torna-se inadimplente aquele que deixa de honrar pontualmente com as suas obrigações, importando em dizer que não só o dia e a forma de quitação devem ser observadas, mas também, o local estipulado no contrato.

O Cadastro e a Lei das mensalidades escolares (Lei nº 9.870/1999) – A criação e a implementação do Cineb afronta, de início, a Constituição Federal /1988 (art. 5º, incisos X, LIII e LIV) e, o Código de Defesa do Consumidor (artigos 4º, inciso III; 6º, inciso IV e 42). Um dos princípios basilares da relação de consumo, é a presunção da boa-fé do consumidor, o que implica em dizer que, sua má-fé deve ser comprovada:

“No sistema brasileiro das relações de consumo houve opção explícita do legislador ao primado da boa-fé. Com a menção expressa do art. 4º, nº III, do CDC à “boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores”, como princípio básico das relações de consumo – além da proibição das cláusulas que sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade (art. 51, nº IV) -, o microssistema do direito das relações de consumo está informado pelo princípio geral da boa-fé, que deve reger toda e qualquer espécie de relação de consumo, seja pela forma de ato de consumo, de negócio jurídico de consumo, de contrato de consumo etc.” (3)

Acontece que, de acordo com a Confenen, fazem parte da lista aqueles que propositadamente praticam a inadimplência, atribuindo-se à prática de “golpes”, quando ocorre a transferência para outro estabelecimento e a repetição da conduta.

Ora, sem ser a autoridade competente para tanto, uma vez que, “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”, e sem o devido processo legal, consiste em pré-julgamento da prática da má-fé, expondo o consumidor à situação constrangedora e vexatória, em ofensa à sua honra.

Na verdade, não há lacunas nas legislações, pois, na lei das mensalidades escolares, os alunos inadimplentes não possuem mais o direito à renovação (art. 5º); e no Código Civil, o prazo prescricional para ação de cobrança, de um ano foi alterado para cinco anos (art.206, § 5º, incisos I e II).

Injustificável, portanto, diante do exposto, a manutenção do Cineb, que nos primórdios das práticas abusivas de exposição do aluno ao ridículo, assemelha-se à lista dos nomes de inadimplentes fixados nos murais do estabelecimento de ensino, porém, dessa vez, de forma coletiva e pública.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, Ada Pellegrini Grinover, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, Daniel Roberto Fink, José Geraldo Brito Filomeno, Kazuo Watanabe, Nelson Nery Júnior e Zelmo Denari – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998; Silva, De Plácido e, Vocabulário Jurídico / atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho – Rio de Janeiro, 27ª edição, Ed. Forense, 2007.
Notas
(1) http://www.estadao.com.br/vidae/not_vid269865,0.htm / quinta-feira, 30 de outubro de 2008, 21:51 | Online
(2) Silva, De Plácido e, Vocabulário Jurídico, p. 764
(3) Código brasileiro de defesa do consumidor, Nelson Nery Júnior, p. 351

LEI 8.078/90 – AGORA É LEI, CONTRATOS TÊM QUE TER LETRAS GRANDES

ENTROU EM VIGOR NO DIA 23 DE SETEMBRO DESTE ANO A LEI 11.785/2008, QUE ALTEROU O PARÁGRAFO 3o DO ARTIGO 54  DA LEI 8.078/90 (CDC- CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR), PARA QUE OS CONTRATOS DE ADESÃO SEJAM ESCRITOS DE FORMA CALRA E COM CARACTERES DE TAMANHO MÍNIMO 12, ALÉM DE OSTENSIVOS E LEGÍVEIS. TAL MEDIDA FOI TOMADA COM OBJETIVO DE FACILITAR A COMPREENSÃO POR PARTE DO CONSUMIDOR.

A Lei só se aplica aos contratos firmados a partir de 23 de setembro, não retroagindo.

As multas variam de R$212,00 até R$3,1 milhões de reais, segundo o PROCON-SP.

“O projeto, aprovado em junho pelo Congresso, é de autoria do senador Paulo Paim (PT-RS) e modifica o Código de Defesa do Consumidor, que, apesar de já exigir que os caracteres fossem redigidos de forma legível, não estipulava um padrão mínimo de medida tipográfica a ser observado. A lei foi assinada pelo presidente em exercício, José Alencar, nesta segunda-feira (22).”

FONTE: www.planalto.gov.br; GLOBO.COM.

BENS MÓVEIS E IMÓVEIS

OLHEM BEM O QUE ESTE ESTUDANTE COLOCOU QUANDO DEFINIU BENS MÓVEIS E IMÓVEIS, TEM CADA UMA:

“Bens móveis são aqueles que são fabricados nas marcenarias”. (De um universitário, ao fazer a diferenciação entre bens móveis e bens imóveis, numa prova de Direito Civil).

“Já os bens imóveis são aqueles que não se movimentam, como um edifício, e também, por exemplo, um veículo que por estar sucateado não tem como ser removido”. (Do mesmo universitário).

Na verdade bens móveis são os “suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou destinação econômico-social. Para ficção legal, também são considerados móveis as energias que possuam valor econômico, os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes e os direitos pessoais de caráter patrimonial e as ações respectivas. Veja arts. 82 e seguintes, do Código Civil (Lei 10.406/2002).” segundo o site direitonet.

O artigo 82 do Código Civil define bens móveis como aqueles “suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social”.

Bens imóveis (artigo 79 do CC – Código Civil), segundo Maria Helena Diniz, “são aquleles que não se podem transportar, sem destruição, de um lugar para outro, ou seja, são os que não podem ser removidos sem alteraçào de sua substância”. Seguindo o mesmo entendimento, Caravalho Santos assim define os bens imóveis: “são os que absolutamente não se podem transportar sem alteração de sua essência, tais como: o solo, com uma superfície, com os seus acessórios e adjacências naturais, compreendendo as árvores, os frutos pendentes, o espaço aéreo e o subsolo”.

LEI 11.765/2008 OU LEI SECA – PERGUNTAS E RESPOSTAS – CÓDIGO DE TRÂNSITO

Seguem perguntas e respostas sobre a nova lei seca publicadas no jornal Zero Hora, de Porto Alegre, e respondidas por especialistas no assunto.

Destacamos que com a nova Lei “acaba a história de apresentar a negativa de fazer o teste do bafômetro, argüindo o direito de não fazer prova contra si próprio. Tal porque a nova legislação é explícita quanto às penalidades para quem se negar a isso. O entendimento é que a regra não vale para o trânsito. Dirigir não seria um direito, mas uma permissão do poder público, concedida apenas a quem se habilita e segue determinadas regras.

Leia as questões formuladas pela redação do jornal e as respostas

Pergunta – Quanto de álcool posso beber antes de dirigir?

Resposta – A lei assume tolerância zero com o álcool. Antes, um motorista podia ter até 0,6 grama de álcool por litro de sangue (dois copos de cerveja). Agora, mais do que zero de álcool é infração gravíssima, com multa de R$ 955 e suspensão do direito de dirigir por um ano. No princípio, enquanto se aguardam regulamentações, haverá tolerância até 0,2 grama de álcool.Pergunta – Outros países têm o mesmo rigor em relação ao consumo de álcool por motoristas?

 

 

 

Resposta – Há uma série de países que aplicam o mesmo rigor.Pergunta – Como o índice de álcool vai ser verificado?

 

 

 

Resposta – Fiscais de trânsito e agentes das polícias rodoviárias poderão submeter os motoristas a testes com o bafômetro. A autoridade de trânsito também poderá levar o motorista suspeito para um exame clínico, se não houver um bafômetro.Pergunta – O teste com o bafômetro é obrigatório?

 

 

 

Resposta – O motorista pode ser recusar, mas, nesse caso, sofrerá a mesma penalidade destinada à pessoa comprovadamente alcoolizada: infração gravíssima, multa de R$ 955 e suspensão do direito de dirigir por um ano. Essa punição também será aplicada se o condutor se negar a outros exames para atestar a embriaguez.Pergunta – O que acontecerá se eu me recusar a fazer o exame e depois entrar com um recurso, alegando que não estava bêbado?

 

 

 

Resposta – Prevendo que motoristas embriagados possam recorrer a essa artimanha para escapar da punição, a lei prevê que o testemunho do agente de trânsito ou policial rodoviário tenha força de prova diante do juiz.Pergunta – Posso me recusar a fazer o teste com o bafômetro sob a justificativa de que, pela legislação brasileira, ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo?

 

 

 

Resposta – Esse entendimento amparava, até aqui, os motoristas que não queriam fazer o exame com o bafômetro. Mas a nova legislação é explícita quanto às penalidades para quem se negar a isso. O entendimento é que a regra não vale para o trânsito. Dirigir não seria um direito, mas uma permissão do poder público, concedida apenas a quem se habilita e segue determinadas regras.Leia as questões formuladas por leitores do jornal e as respostas

 

 

 

Pergunta – Se tomar uma ou duas taças de vinho no almoço de domingo, quando poderei dirigir? Quantas horas são necessárias para eliminar por completo o álcool? (Hamilton Kleinowski, Porto Alegre).

Resposta – O tempo de permanência do álcool no organismo varia de uma pessoa para outra, conforme idade, peso e condições de saúde. O certo é que não basta esperar algum tempo depois da bebida para pegar a estrada. Mesmo que você beba dois copos de chope, o álcool pode ser detectável durante um período que vai de três a seis horas. No caso de uma bebedeira, pode estar sem condições mesmo na manhã seguinte, porque a presença do álcool se mantém por períodos prolongados.Pergunta – Nunca mais poderei sair com minha esposa para um jantar romântico regado a uma taça de vinho. Por que neste país sempre os bons pagam pelos mal educados? (Roberto Kraemer Derosa, Porto Alegre).

 

 

 

Resposta – A alternativa é tomar um táxi ou o transporte coletivo na hora de voltar para casa ou então entregar a direção a quem não bebeu. O entendimento da lei é que, não importa a quantidade de álcool consumida, o motorista vai colocar a si e a outras pessoas em risco caso tome o volante. Mesmo quando são consumidas quantidades pequenas e não há sinais exteriores de embriaguez, as chances de a pessoa se envolver em um acidente aumentam.Pergunta – Tenho o costume de beber no almoço uma taça de vinho tinto seco. Se logo após necessitar dirigir meu automóvel, for barrado por autoridade de trânsito e ficar comprovado que ingeri essa pequena quantidade de álcool, posso sofrer punição? (Hugo Ernesto Dienstbach, Dois Irmãos – RS).

 

 

 

Resposta – Sim. Você vai receber uma multa de R$ 955 e perde o direito de dirigir por um ano, porque a lei proíbe dirigir com qualquer quantidade de álcool no organismo. Quando uma pessoa tem álcool no sangue, mesmo que não apresente sinais de embriaguez, ela está mais sujeita a sofrer acidentes. Uma taça de vinho significa de 0,2 a 0,3 grama de álcool por litro de sangue, o que configura infração mesmo com a margem de tolerância que vai valer nos primeiros tempos da lei.Pergunta – O que será penalizado é a conseqüência, ou seja, bebeu, bateu e estava alcoolizado, vai se complicar. Tomou duas taças de vinho e está dirigindo tranqüilamente, a autoridade aborda e pede documento, será liberado. É Lei Seca apenas para quem já cometeu o ilícito? (Ary Martini, Marau).

 

 

 

Resposta – Não é esse o espírito da lei. Não há necessidade de cometer outra infração ou delito para receber punições, porque dirigir com álcool no organismo já é uma infração, e gravíssima.Perguntas – Caso uma pessoa coma uma sobremesa que contenha vinho, como sagu, ou tenha tomado algum tipo de medicamento com álcool, poderá ser constatada alguma dosagem de álcool nos exames de bafômetro? Se der positivo, essa pessoa poderá ser presa? (Rafael Martins Duarte Duarte, Pelotas).

Respostas – Qualquer alimento ou medicamento que contenha álcool poderá ser identificado pelo bafômetro. Por causa disso, a nova legislação determina a necessidade de disciplinar margens de tolerância para esses casos específicos. Isso ainda vai ser feito. Para o período de indefinição, vale um decreto que permite aos motoristas, por enquanto, apresentar até 0,2 g de álcool por litro de sangue. Isso é o equivalente a um cálice de vinho para uma pessoa de 80 quilos.

Pergunta – O que diz o texto da lei para o consumo de bebidas na zona urbana? (Rogério Costa de Souza, Porto Alegre).

 

 

 

 

 

Resposta – Com a nova medida, os estabelecimentos comerciais localizados nos trechos urbanos das rodovias federais voltaram a ter permissão para vender bebidas alcóolicas. Mas, caso o motorista seja flagrado com álcool no organismo, não escapará do rigor da lei.

Leia outras matérias sobre o tema, publicadas na edição do dia 23  pelo jornal Zero Hora.

 

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