Inventário e Partilha e Separação e Divórcio por via Administrativa – Reforma da Lei nº 11.441, de 04.01.2007

Atenção ao pontuar!

‘Um homem rico estava muito mal, agonizando. Pediu papel e caneta. Escreveu assim:
‘Deixo meus bens a minha irmã não a meu sobrinho jamais será paga a conta do padeiro nada dou aos pobres. ‘
Morreu antes de fazer a pontuação. A quem deixava a fortuna? Eram quatro concorrentes.
1) O sobrinho fez a seguinte pontuação:
Deixo meus bens à minha irmã? Não! A meu sobrinho. Jamais será paga a conta do padeiro. Nada dou aos pobres.
2) A irmã chegou em seguida. Pontuou assim o escrito:
Deixo meus bens à minha irmã. Não a meu sobrinho. Jamais será paga a conta do padeiro. Nada dou aos pobres.
3) O padeiro pediu cópia do original. Puxou a brasa pra sardinha dele:
Deixo meus bens à minha irmã? Não! A meu sobrinho? Jamais! Será paga a conta do padeiro. Nada dou aos pobres.
4) Aí, chegaram os descamisados da cidade. Um deles, sabido, fez esta  interpretação:
Deixo meus bens à minha irmã? Não! A meu sobrinho? Jamais! Será paga a conta do padeiro? Nada! Dou aos pobres.

Aproveitando a piada, que envolve o direito sucessório, segue um artigo de Humberto Teodório Júnior que tratra dos institutos da sucessão pela via administrativa:

Inventário e Partilha e Separação e Divórcio por via Administrativa – Reforma da Lei nº 11.441, de 04.01.2007
Humberto Theodoro Júnior

Humberto Theodoro Júnior
Professor Titular da Faculdade de Direito da UFMG.
Desembargador Aposentado do TJMG.
Membro da Academia de Direito de Minas Gerais, do Instituto dos
Advogados de Minas Gerais, do Instituto de Direito Comparado
Luso-Brasileiro, do Instituto Brasileiro de Direito Processual,
do Instituto Ibero-americano de Direito Processual e da
Internacional Association of Procedural Law. Advogado.

Prática Jurídica
SUMÁRIO:
1. Introdução. 2. Inventário e partilha por via administrativa. 3. Requisitos para aplicação do regime notarial na sucessão “causa mortis”. 4. Execução da partilha por via administrativa. 5. Inventário administrativo e inventário judicial. 6. Regulamentação baixada pelo Conselho Nacional de Justiça sobre o inventário e partilha por via notarial. 7. Separação consensual e divórcio consensual por via administrativa. 8. Regulamentação baixada pelo Conselho Nacional de Justiça sobre separação e divórcio consensuais por via notarial. 9. Execução de acordo de separação ou divórcio ajustado por escritura pública. 10. A relevância da função pública desempenhada pelos tabeliães. 11. Conclusões.
1. Introdução
Longa tradição do direito brasileiro sempre submeteu a sucessão hereditária e a dissolução da sociedade conjugal às vias judiciais, mesmo quando inexistisse litígio entre os interessados. Para esses casos não contenciosos, a tramitação em juízo correspondia a procedimentos de jurisdição voluntária, em que, sendo maiores e capazes os interessados, a atividade judicial se resumia, em última análise, à homologação do negócio jurídico realizado por consenso entre os sucessores ou os cônjuges.
Nesse sentido, prevê o art. 1.031 do CPC que a partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos do art. 2.015 do Código Civil, “será homologada de plano pelo juiz”, observando-se a disciplina prevista nos arts. 1.032 a 1.035 da lei processual. Da mesma forma, a separação consensual exige, para aperfeiçoar-se validamente, que o acordo entre os cônjuges seja reproduzido em petição assinada por ambos os consortes, com os requisitos do art. 1.121 do CPC, para que, após a tramitação determinada pelo art. 1.122 da mesma lei, possa ser homologada em juízo (CPC, art. 1.124).
A Lei nº 11.441, de 04.01.2007, permite a desjudicialização da prática dos negócios jurídicos, nas duas situações em foco, desde que realizados entre agentes capazes, e se atenda a outras exigências que enuncia. Os dispositivos reguladores dos procedimentos de jurisdição voluntária aplicáveis à espécie não foram revogados. Apenas foram acrescidos de novas disposições legais para permitir, a par da jurisdição voluntária, o uso das vias notariais, em determinadas circunstâncias.
As inovações são, sem dúvida, merecedoras de aplauso, tanto pelo aspecto de aliviar a justiça de volumosos feitos não contenciosos, como pelos efeitos favoráveis aos interesses das partes, que de maneira mais simples e mais expedita pode alcançar seus propósitos sem depender da complexidade e demora inevitáveis na tramitação em juízo.
2. Inventário e partilha por via administrativa
Doravante, em lugar de promover o inventário e partilha em juízo, podem os interessados adotar a via administrativa, recorrendo ao chamado foro extrajudicial, em que atuam os tabeliães ou notários. Eis o que dispõe o novo art. 982 do CPC, na redação que lhe deu a Lei nº 11.441/2002:
“Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário”.
Sem qualquer participação do juiz, o inventário e a partilha poderão ser efetuados por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário, independentemente de homologação judicial (art. 982, caput). Trata-se de sistema antigo no direito europeu e que, a partir da Lei nº 11.441/2007, passou a vigorar também entre nós, gerando só benefícios para as partes e para os serviços judiciários. De fato, entre maiores e capazes que se acham em pleno acordo quanto ao modo de partilhar o acervo hereditário, nada recomenda ou justifica o recurso ao processo judicial e a submissão a seus custos, sua complexidade e sua inevitável demora. Por outro lado, a retirada do inventário da esfera judicial contribui para aliviar a justiça de uma sobrecarga significativa de processos. A reforma do art. 982, portanto, só merece elogios.
A utilização da via notarial, todavia, não é uma imposição da lei, mas uma faculdade aberta aos sucessores, que, se preferirem, poderão continuar a utilizar o procedimento judicial para obter a homologação do acordo de partilha, observando o rito dos arts. 1.031 a 1.035. Se tal acontecer, a partilha consensual não dependerá das exigências formais traçadas pelo art. 982 para o inventário e partilha administrativos. A divisão amigável poderá constar de petição, termo nos autos ou mesmo de escritura pública, a qual não estará obviamente condicionada à participação de advogado. As partes serão assistidas por advogado em juízo, ao postularem a homologação prevista no art. 1.031 e não necessariamente no ato notarial já que este não terá sido praticado com o fim de excluir o processo judicial.
3. Requisitos para aplicação do regime notarial na sucessão “causa mortis”
A existência de testamento a cumprir e a presença de interessado incapaz na sucessão impedem o inventário por escritura pública. A validade do ato notarial dependerá, ainda, de estarem todas as partes assistidas por advogados, cuja qualificação e assinatura constarão obrigatoriamente de escritura (art. 982, parágrafo único, acrescido pela Lei nº 11.441/2007).
Para utilizar-se, portanto, a via administrativa na prática do inventário e partilha, impõe-se o cumprimento das seguintes exigências legais:
a) todos os interessados hão de ser maiores e capazes; os regularmente emancipados, antes da idade legal, equiparam-se plenamente aos maiores e, assim, poderão também participar do ato notarial (Código Civil, art. 5º, parágrafo único); basta que um dos participantes seja incapaz para inviabilizar a solução administrativa da sucessão;
b) a sucessão não pode ser testamentária; tem de ser legítima, pois a existência de testamento torna obrigatório o seu cumprimento pelas vias judiciais;
c) todos os interessados devem estar concordes quanto aos termos do inventário e quanto à partilha, de forma que qualquer divergência entre eles conduzirá ao procedimento judicial contencioso;
d) todas as partes interessadas deverão comparecer à presença do tabelião assistidas por advogado, que pode ser comum ou não; não é preciso outorgar mandato, porque partes e advogados estarão presentes ao ato notarial e todos firmarão a escritura; declarará cada interessado, quem é o advogado que o assiste, e este, no exercício de seus múnus se identificará e se qualificará convenientemente; não há necessidade de que todos sejam assistidos pelo mesmo advogado, embora isto possa acontecer, e se forem vários, cada qual declinará a quem está assistindo; a nenhum dos interessados será permitido firmar a escritura sem a assistência advocatícia, sob pena de invalidar o ato, pois a lei proíbe ao tabelião lavrá-lo sem a observância dessa exigência 1. Trata-se, pois, de solenidade substancial ao aperfeiçoamento do inventário e partilha administrativos.
Como se passa com as escrituras em geral, o tabelião é responsável pelo controle do recolhimento do imposto de transmissão e pela exigência de comprovantes das quitações tributárias que digam respeito aos bens transmitidos e sem os quais a escritura de inventário e partilha não logrará registro no cartório imobiliário.
O modo de estruturar o conteúdo da escritura será equiparável ao observado nas comuns escrituras de divisão de condomínio: identificam-se todos os comunheiros e todos os bens comuns; atribui-se valor ao cervo e define-se a quota ideal com que cada interessado irá concorrer na partilha; por último, elabora-se uma folha de pagamento para cada um deles, descrevendo os bens que formarão o respectivo quinhão.
Não haverá partilha, mas apenas inventário, quando a transmissão causa mortis contemplar sucessor único. Em qualquer caso, seja único ou sejam vários os sucessores, não haverá formal de partilha para ser levado ao registro imobiliário. A própria escritura pública será o título hábil para o ato registral, devendo o tabelião fornecer aos interessados o competente traslado.
Não há lugar para a figura do inventariante no inventário administrativo. Tudo se resolve de plano, no contato direto e imediato entre os interessados, seus advogados e o tabelião. Não há processo, nem mesmo procedimento, mas simplesmente um único ato notarial. A escolha do tabelião é feita pelas partes e não fica sujeita a vinculação ao último domicílio do de cujus, ao local do óbito, à situação dos bens ou ao domicílio dos sucessores. Há de respeitar-se, porém, a sede funcional do tabelião, que somente tem atribuição para lavrar atos de seu ofício dentro de sua circunscrição territorial. Os interessados podem deslocar-se à procura de tabelião de sua confiança fora de seu foro, mas o tabelião não pode transportar-se para lavrar escritura em local não compreendido pela sua circunscrição territorial.
A sucessão processada administrativamente não é privativa dos nacionais ou dos estrangeiros residentes ou domiciliados no País. Também os que aqui não vivem podem realizar o inventário e partilha dos bens situados no Brasil, desde que o façam perante tabelião brasileiro e sob observância de todas as exigências do art. 982 e seu parágrafo único.
4. Execução da partilha por via administrativa
Ao formal de partilha extraído do processo sucessório judicial, a lei confere a qualidade de título executivo judicial para reclamar a entrega dos bens divididos em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores singulares ou universais (art. 475-N, VII). Feita a partilha por ato notarial, não há que se pensar em formal de partilha e tampouco em execução de título judicial. A escritura pública, todavia, retratando obrigação de entrega de coisa, de forma certa, líquida e exigível, configura, por si só, título executivo, nos termos do art. 585, II.
Com base, portanto, em escritura obtida nos moldes do art. 982, o sucessor poderá promover execução forçada, caso outro interessado retenha bem do acervo que lhe tenha sido adjudicado na partilha. A execução será, na espécie, de título extrajudicial, e não de título judicial, como acontece com o formal, tornando, de tal sorte, mais amplo o campo de debate no caso de eventuais embargos (art. 745, V).
5. Inventário administrativo e inventário judicial
A Lei nº 11.441/2007 instituiu um inventário que se pode realizar por via administrativa, com intervenção apenas de tabelião e advogado 2. A opção pelo ato notarial prejudica o inventário judicial. A previsão dessa via puramente negocial para solucionar a sucessão hereditária, no entanto, não impede que os interessados prefiram o processo judicial para ultimar a transmissão dos bens deixados pelo de cujus, caso em que a partilha consensual se submeterá à homologação na forma do art. 1.031.
Ainda que o processo sucessório tenha se iniciado em juízo e sem consenso entre os interessados, poderá ser encerrado por partilha notarial, a qualquer tempo, se não houver interessado incapaz envolvido na sucessão. Se isto ocorrer, a partilha feita extra-autos por meio de escritura pública, nem reclamará homologação judicial para ser levada ao registro de imóveis. O processo judicial será simplesmente encerrado por perda de objeto.
Se, todavia, as partes preferirem solenizar a partilha em juízo poderão juntar a escritura aos autos e requer que a extinção do processo se dê com a homologação facultativa do ato negocial de dissolução do condomínio causa mortis.
Há quem pense ter a lei nova criado não uma faculdade para o uso do inventário extrajudicial, mas imposto a via notarial em caráter obrigatório nos casos enunciados pelo atual art. 982 do CPC. Assim, o dispositivo que afirma o inventário “poderá” ser feito por escritura pública haverá de ser lido como “deverá” ser efetivado por aquela via. Desse modo, quando couber o inventário notarial excluído estará, definitivamente, o judicial.
O argumento para aplicar-se a obrigatoriedade e não a facultatividade é o de que faltaria interesse à parte para justificar o uso da via judicial. Afirma-se, ainda, que, em hermenêutica legal, a expressão pode, às vezes, assume as proporções de deve 3.
De fato, há contextos normativos em que, para se manter a teleologia da regra e harmonizá-la com o sistema do ordenamento, o emprego do verbo poder pelo legislador há de ser entendido como expressivo de dever 4. É o que ocorre, por exemplo, quando se fala da função judicial, e nela se inclui a previsão de que o juiz pode determinar medidas cautelares atípicas (CPC, art. 798), ou pode antecipar efeitos da tutela de mérito (CPC, art. 273). Ninguém lerá o verbo poder em situações como estas no seu significado original de “ter faculdade”. É que, quando se trata da função jurisdicional, ao poder do juiz sempre corresponde o direito da parte de exigir sua atuação. Daí falar-se em poder-dever e, mais precisamente, em função do magistrado. O hermeneuta, portanto, entenderá o poder de praticar os atos jurisdicionais como sujeito ao dever de cumprir a prestação a que tem direito a parte que a invoca.
Não é esse, evidentemente, o caso do inventário e partilha, para o qual a lei mantém a previsão geral de um procedimento judicial para seu tratamento jurídico (art. 1.031), e, um regime de exceção, no qual os interessados podem fazê-lo fora do juízo, mediante escritura pública (art. 982, 2ª parte). Aqui não se pode divisar, funcionalmente, a criação de um poder do juiz de impedir o acesso dos interessados à justiça. Não é a função do juízo que está limitada, são as faculdades da parte que estão ampliadas de modo a criar-lhe uma possibilidade de optar entre dois remédios jurídicos que se prestam à mesma utilidade.
Por se abrir a possibilidade de uma solução extrajudicial alternativa não se quer dizer que se esteja interditando a solução judicial. Mesmo porque, no plano jurídico os efeitos obtidos por meio da via administrativa não serão exatamente os mesmos da via judicial. Basta lembrar que o formal de partilha, extraído do inventário processado em juízo, representa um título executivo judicial (CPC, art. 475-N, VII), enquanto o ato jurídico formalizado mediante escritura pública configura apenas um título executivo extrajudicial (CPC, art. 585, II).
A diferença de efeitos manifesta-se na redução da área de discutibilidade do ato jurídico sucessório, enquanto, na impugnação à execução do título judicial podem-se argüir apenas as poucas matérias que não afetam a coisa julgada previstas no art. 475-L, nos embargos à execução do título extrajudicial, a impugnabilidade é a mais ampla possível, podendo versar sobre qualquer matéria que seria lícito utilizar como defesa no processo de conhecimento (CPC, art. 745, V). Os interessados obtêm pelo procedimento judicial um título mais forte que o alcançado pelo ato notarial.
Por outro lado, o tratamento da opção entre título executivo judicial e extrajudicial em face dos negócios preventivos de litígios, não é fenômeno esporádico verificado apenas no campo do inventário e partilha. Qualquer acordo pode ser feito particularmente, gerando título executivo extrajudicial (CPC, art. 585, II). Não se pode, no entanto, privar as partes de submeter seu ato jurídico consensual, mesmo sem prévio litígio em juízo, à homologação judicial, por meio da jurisdição voluntária, para transformá-lo em título executivo judicial (CPC, art. 475-N, V).
A interpretação teleológica e sistemática, portanto, não conduz a ver na permissão do inventário e partilha por escritura pública, nos casos do art. 982 do CPC, uma vedação a que se prefira a partilha amigável homologada em juízo prevista, como regra geral, no art. 1.031, do mesmo código. É muito mais coerente com o seu sistema o caráter optativo da disposição feita pelo atual art. 982.
6. Regulamentação baixada pelo Conselho Nacional de Justiça sobre o inventário e partilha por via notarial
Através da Resolução nº 35, de 24 de abril de 2007, o Conselho Nacional de Justiça detalhou procedimentos a serem observados pelos tabeliães na lavratura de escrituras de inventário e partilha. Dentre eles, merecem destaque os que são comentados a seguir.
É possível, segundo tal Resolução, a promoção do inventário extrajudicial também por cessionários de direitos hereditários, mesmo na hipótese de cessão de parte do acervo, desde que todos os herdeiros estejam presentes e concordes (art. 16).
Em regra não se exige a participação na escritura, do cônjuge do herdeiro. Havendo, porém, renúncia ou algum tipo de partilha que importe em transmissão de direitos (v.g., formação de quinhão maior do que o decorrente de partilha normal), necessária será a intervenção do cônjuge do herdeiro. Não se exigirá, porém, essa medida, qualquer que seja o tipo de partilha, se se tratar de casamento sob o regime da separação absoluta (Resolução nº 35/CNJ, art. 17).
A sucessão no caso de união estável pode ser promovida por inventário e partilha extrajudicial, havendo, é claro, consenso de todos os herdeiros. A própria união estável pode ser reconhecida por essa via, que se prestará, inclusive, para definir a meação do companheiro sobrevivente (Resolução nº 35/CNJ, arts. 18 e 19).
É, ainda, admissível o uso de escritura pública para os casos de sobrepartilha, ainda que referente a sucessão anteriormente processada em juízo, mesmo que a seu tempo houvesse herdeiro menor, hoje maior e capaz (Res. nº 35/CNJ, art. 25). O mesmo pode acontecer com as retificações de partilha, quando haja consentimento de todos os interessados (idem, art. 13).
Algumas providências que a Resolução nº 35/CNJ reputa necessárias para a perfeição da escritura de inventário e partilha extrajudiciais:
a) As partes e respectivos cônjuges devem estar, na escritura, nomeados e qualificados (nacionalidade, profissão, idade, estado civil), com especificação do regime de bens, data de casamento, pacto antenupcial e seu registro imobiliário, se houver; número do documento de identidade, número de inscrição no CPF/MF, domicílio e residência (art. 20);
b) O autor da herança será qualificado de maneira completa, com especificação do regime de bens do casamento, pacto antenupcial e seu registro imobiliário, se houver, dia e lugar em que o óbito ocorreu, data da expedição da certidão de óbito (livro, folha, número do termo e unidade de serviço em que consta o registro do óbito), e com a menção ou declaração dos herdeiros ou de que o autor da herança não deixou outros herdeiros, nem testamento (art. 21);
c) Admite-se a representação dos interessados por procurador, que deverão estar munidos de procuração por instrumento público com poderes especiais. Veda-se, porém, a cumulação de funções de mandatário e de assistente das partes (art. 12);
d) Documentos a serem apresentados ao tabelião: (i) certidão de óbito do autor da herança; (ii) documento de identidade oficial e CPF das partes e do autor da herança; (iii) certidão comprobatória do vínculo de parentesco dos herdeiros; (iv) certidão de casamento do cônjuge sobrevivente e dos herdeiros casados e pacto nupcial, se houver; (v) certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a ele relativos; (vi) documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver; (vii) certidão negativa de tributos; (viii) Certificado de Cadastro de Imóvel Rural – CCIR, se houver imóvel rural a partilhar (art. 22).
e) Os documentos de identidade das partes serão sempre exibidos em originais. Os demais documentos necessários à lavratura do ato notarial poderão constar de cópias autenticadas (art. 23). A escritura pública deverá fazer menção a todos os documentos apresentados (art. 24).
f) A gratuidade prevista na Lei nº 11.441/2007, segundo a Resolução nº 35/CNJ, compreende as escrituras de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais (art. 6º). Bastará que os interessados declarem não possuir condições de arcar com os emolumentos (art. 7º).
Em Minas Gerais, a Corregedoria Geral de Justiça baixou o Provimento nº 164/CGJ/2007 (publicado no DJMG de 02.03.2007), que também dispõe sobre a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por escritura pública.
Menciona o referido Provimento, com inteira procedência, a possibilidade de se utilizar a via notarial mesmo quando haja processo judicial em andamento ainda não julgado por sentença. Nesse caso, a escritura mencionará o juízo onde tramita o feito e o tabelião procederá à comunicação à autoridade judicial, nos trinta dias seguintes à lavratura de seu ato (art. 9º e parágrafo único).
7. Separação consensual e divórcio consensual por via administrativa
Segundo prevê a Lei nº 6.515, também o divórcio direto pode ser obtido sob a modalidade consensual, caso em que o procedimento de jurisdição voluntária será o previsto nos arts. 1.120 a 1.124 do CPC, ou seja, o mesmo observado na separação consensual (Lei nº 6.515, art. 4º, § 2º).
Além do divórcio direto, alcançável depois de dois anos de separação de fato do casal (Lei 6.515, art. 40, caput), há possibilidade de obter-se o divórcio por conversão de anterior separação judicial (idem, art. 35), desde que transcorrido o prazo de um ano contado da sentença principal, ou da decisão cautelar que tenha concedido a separação de corpos (art. 36, parágrafo único, inciso I, da mesma Lei) 5. Também essa conversão é passível de obtenção pelo procedimento do divórcio consensual, mesmo que ainda esteja pendente alguma causa litigiosa em torno da separação 6.
Em todos os casos de separação consensual ou de divórcio consensual (direto ou por conversão) há circunstâncias em que a lei dispensa o procedimento judicial de jurisdição voluntária e permite às partes o acesso à via administrativa notarial para obter tanto a separação como o divórcio extrajudicialmente, sem depender sequer da posterior homologação em juízo.
Para tanto, os cônjuges (ou ex-cônjuges) deverão recorrer a um tabelião para reduzir a escritura pública o acordo a que chegaram. Terão de fazê-lo, porém, com assistência de advogado comum, ou de advogados diversos (um para cada consorte), que acompanharão o ato notarial e firmarão a escritura juntamente com o tabelião e as partes (art. 1.124-A, § 2º do CPC, criado pela Lei 11.441/2007).
A escritura pública assim lavrada “não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis” (CPC, art. 1.124-A, § 1º).
A validade da separação ou divórcio por via notarial está legalmente subordinada às seguintes exigências traçadas pelo art. 1.124-A:
a) inexistência de filhos menores ou incapazes do casal (caput);
b) observância dos prazos legais para obtenção da separação consensual ou do divórcio consensual (caput);
c) inclusão na escritura das disposições relativas: (i) à descrição e partilha dos bens comuns; (ii) à pensão alimentícia que um cônjuge prestará, eventualmente, ao outro; e (iii) ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento (caput);
d) assistência dos contratantes por advogado comum, ou por advogado de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial (§ 2º).
Para os necessitados, a lei garante a gratuidade da escritura e demais atos notariais, com a expedição de translado e o registro no cartório civil e imobiliário. Para obtenção do benefício legal, será suficiente a declaração pelo interessado de que é pobre sob as penas da lei (§ 3º).
Reconhece-se à separação e divórcio consensuais por via notarial o mesmo caráter facultativo previsto para o inventário e partilha por escritura pública, segundo as razões expostas no item nº 5, retro.
8. Regulamentação baixada pelo Conselho Nacional de Justiça sobre separação e divórcio consensuais por via notarial
Por meio da Resolução nº 35, de 24 de abril de 2007, o Conselho Nacional de Justiça detalhou procedimentos a serem observados pelos Tabeliães na lavratura de escrituras de separação e divórcio consensuais. Dentre eles, merecem destaque os que são comentados a seguir:
É possível, para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei nº 11.441/2007, a livre escolha do tabelião de nota, não se aplicando, portanto, as regras de competência do Código de Processo Civil (art. 1º).
Quando as partes não dispuserem as condições econômicas para contratar advogado, caberá ao tabelião recomendar-lhes a Defensoria Pública, onde houver, ou, na sua falta, a seccional da OAB, para viabilizar a assistência jurídica gratuita (art. 9º).
Permite-se o uso da escritura pública para consensualmente retificarem-se cláusulas de obrigações alimentares ajustadas na separação e no divórcio consensuais (art. 44), o mesmo ocorrendo em relação ao ajuste do uso do nome de casado. Nessa hipótese, a retificação poderá ser efetuada por declaração unilateral da parte, em escritura pública, com assistência de advogado, se se tratar de volta ao uso do nome de solteiro (art. 45).
O comparecimento das partes ao ato notarial por meio de procurador é possível, mas o mandatário deverá ser constituído por instrumento público, com poderes especiais e com descrição das cláusulas essenciais e com prazo de validade de trinta dias (art. 36) 7.
Confere-se ao Tabelião poder para recusar a lavratura da escritura de separação ou divórcio, se houver fundados indícios de prejuízo a um dos cônjuges ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade, fundamentando a recusa por escrito (art. 46).
Permite-se o emprego da escritura pública para o restabelecimento da sociedade conjugal, ainda que a separação tenha sido judicial (art. 48). Todavia, não se pode operar o restabelecimento com modificações na sociedade conjugal (art. 50).
Para a conversão da separação em divórcio consensual, dispensa-se a apresentação de certidão atualizada do processo judicial. Bastará a certidão da averbação da separação no assento de casamento (art. 52).
No divórcio direto, a Resolução não autoriza a escritura mediante simples declaração dos interessados de ter se cumprido o lapso de dois anos de separação. Cabe ao Tabelião observar se o casamento foi realizado há mais de dois anos e exigir prova documental da separação, se houver. Inexistindo tal prova, poderá aceitar declaração testemunhal, transcrevendo-a na escritura (art. 53) 8.
Em Minas Gerais, a Corregedoria Geral de Justiça baixou o Provimento nº 164/CGJ/2007 (publicado no DJMG de 02.03.2007), que também dispõe sobre a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por escritura pública.
Menciona o referido Provimento, com inteira procedência, a possibilidade de se utilizar a via notarial mesmo quando haja processo judicial em andamento ainda não julgado por sentença. Nesse caso, a escritura mencionará o juízo onde tramita o feito e o tabelião procederá à comunicação à autoridade judicial, nos trinta dias seguintes à lavratura de seu ato (art. 9º e parágrafo único).
9. Execução do acordo de separação ou divórcio ajustado por escritura pública
Quando a separação e o divórcio se dão por via judicial, o acordo homologado configura título executivo judicial, seja para a exigência da pensão seja para a entrega de bens partilhados (arts. 475-I e 475-N, nºs I e VII).
Quando, porém, o caso é de separação ou divórcio ajustados, negocialmente, por meio de escritura pública (art. 1.124-A), inexistem sentença e formal de partilha para sustentar execução de título judicial. Há, entretanto, um documento público que comprova a estipulação, entre os ex-cônjuges, de obrigações suficientemente precisas, quanto à existência, ao objeto e à atualidade. Logo, configurado se acha o título executivo previsto no art. 585, I, do CPC, qual seja, “a escritura pública” retratadora de “obrigação certa, líquida e exigível” (art. 586).
Se o título gerado nos moldes do art. 1.124-A do CPC não é título executivo judicial, visto que não proveniente de julgado proferido em juízo, dúvida não há de que constitui título executivo extrajudicial. Portando-o, o cônjuge poderá, diante de eventual inadimplemento do devedor, intentar execução forçada, nos moldes do Livro II do CPC, sem necessitar de prévio acertamento em processo de conhecimento.
Tratando-se, contudo, de execução de título extrajudicial, os embargos do executado poderão assumir dimensões maiores do que as da simples impugnação ao cumprimento de sentença. Todas as matérias que seriam argüíveis em contestação a uma ação ordinária poderão ser invocadas nos referidos embargos (art. 745, V).
10. A relevância da função pública desempenhada pelos tabeliães
É bom relembrar que a função do tabelião é de caráter público, embora não seja ele um funcionário público. Mas é por delegação do Estado que a exerce. Consiste ela, por definição constitucional (CF., art. 236), em “atividade exercida em caráter privado, mas que preenche o aspecto de função pública, uma vez que intervenção do tabelião atende a interesses gerais da sociedade, imprimindo autenticidade aos atos por ele praticados mediante sua fé-pública” 9. Não raras vezes, portanto, a lei exige sua participação no aperfeiçoamento de negócios jurídicos solenes, como requisito substancial de validade.
Figura antiqüíssima nas tradições do direito, ao tabelião se reserva uma atividade de alta relevância para a Justiça. É que sua função é de tal natureza que se torna “uma atividade jurídico-cautelar” cujo fim específico é orientar ou “dirigir imparcialmente os particulares na individuação regular de seus direitos subjetivos, para dotá-los de certeza jurídica, conforme a necessidade do tráfego e de sua prova eventual” 10.
A certeza jurídica, como pressuposto da segurança dos atos e negócios jurídicos, assume o primeiro plano da relevância social da missão desempenhada pelos tabeliães na tutela e assessoramento dos particulares no tráfego negocial. Na verdade, porém, seu papel de acautelador de litígios assume proporções de maior complexidade, envolvendo funções de “consultor jurídico”, de “polícia jurídica” e, ainda, de “redator especializado” 11.
Não se trata de um simples elaborador de escrituras. O tabelião tem institucionalmente o dever de conduzir o negócio desejado pelas partes às formas e condições necessárias ao melhor resultado jurídico possível 12. A ele costuma-se atribuir uma função assemelhada à do mediador, que deve atuar sempre de maneira imparcial, para fazer jus à confiança pública nele depositada. Perante as partes – sujeitos do negócio jurídico a aperfeiçoar-se com sua intervenção – o tabelião procura captar a real vontade dos interessados, para encontrar, junto com eles, a solução técnica melhor, com o que se impede o ulterior surgimento de conflitos, a bem das partes e da sociedade. Agindo assim, de forma preventiva ou acautelatória, o notário contribui para a harmonia e paz sociais, conferindo confiança aos atos jurídicos em cuja prática intervém. Graças à sua técnica e zelo, os atos jurídicos aperfeiçoados pelos tabeliães ficam menos sujeitos a vícios e, conseqüentemente, menos suscetíveis de questionamentos em demandas judiciais. É nesse sentido que se costuma afirmar que o notário “previne litígios, já que os atos emanados de seu serviço gozam de segurança jurídica (maior) gerando a harmonia social” 13.
É interessante observar que a atividade auxiliar da Justiça, em sentido lato, reconhecida ao notariado, tem sido útil à modernização até mesmo da execução forçada, que na Europa vem sendo progressivamente desjudicializada, transferindo-se para uma nova classe de notários, os agentes executivos. A estes confere-se o desempenho das funções executivas, aliviando as secretarias judiciárias e os juízes dos encargos rotineiros do cumprimento coativo das sentenças e demais títulos executivos. O juiz fiscaliza a execução à distância e só intervém pontualmente quando algum incidente mais grave ocorre, ficando sua interferência limitada à respectiva solução 14.
No Brasil, um exemplo de execução por via notarial já em vigor é o que ocorre no caso de inadimplência do devedor nos contratos de alienação fiduciária de bem imóvel, regidos pela Lei nº 9.514/1997. O credor fiduciário não depende de ação judicial para imitir-se na posse da garantia e promover sua venda de forma particular. Tudo se passa pela via administrativa perante o Oficial do Registro de Imóveis.
Vários são os princípios típicos apontados pela doutrina para os atos notariais, dentre eles o da forma solene capaz de gerar prova plena, o da assessoria das partes, o da captação da vontade real dos declarantes, o da proporção de economia e eficiência ao negócio projetado pelas partes, o da fé-pública, o da publicidade dos atos de seus ofícios, o do dever de exercício, de modo a ter o desempenho de sua função como necessário e irrecusável, sem qualquer discriminação 15.
Em suma: é a segurança jurídica o fim último buscado pelo sistema notarial e registral, no direito brasileiro e no direito comparado. A instituição existe para proporcionar segurança no mundo dos atos e negócios jurídicos, “seja pelo ângulo particular e privado das partes, como também para proteção da sociedade” 16. Ou seja:
“Instrumentos hígidos, redigidos por um especialista e com respeito à lei, permitem a executividade dos direitos e impedem litígios judiciais, sempre custosos, desgastantes, demorados. A segurança jurídica é meta do tabelião na formação do ato, nas técnicas notariais, no atendimento, na relação pessoal com as partes, na boa redação instrumental, na guarda de documentos e no próprio ato” 17.
Vale lembrar que nas escrituras de inventário e partilha, bem como nas de separação e divórcio consensuais, além da técnica normal do tabelião, as partes contarão, também, com a assistência de advogado, pelo que a legitimidade e segurança do ato sairão reforçadas mais ainda.
11. Conclusões
Tanto em relação ao inventário e partilha como ao divórcio e separação consensuais, a autorização legal para utilização da via extrajudicial representa a possibilidade de aliviar a justiça de um bom número de processos, diminuindo, assim, o excessivo volume de feitos que atualmente atravanca os serviços judiciários, sem que a segurança jurídica seja comprometida. Afinal, a atividade notarial equipara-se, na área de suas atribuições, à jurisdição voluntária exercida pelos órgãos judiciais 18.
Entretanto, esse possível alívio dos encargos forenses não deve impedir a faculdade que o sistema do Código de Processo Civil outorga às partes de alcançar efeito de título judicial para seus acordos privados por meio da respectiva homologação obtida por meio da jurisdição voluntária. Caberá às partes, e não ao juiz, exercer a faculdade de eleger a via jurídica que melhor lhes convém para concluir os acordos de partilha sucessória e de divórcio e separação consensuais.
Belo Horizonte, agosto de 2.007.